Strefa wiedzy Capital Legal

Home > Strefa wiedzy > RODO > RODO a zgody marketingowe

RODO a zgody marketingowe

Zgody marketingowe – instrument prawny, który z jednej strony utrudnia firmom możliwość promowania ich produktów i usług, z drugiej strony – zapobiega niekontrolowanemu wysyłaniu do konsumentów wiadomości mających charakter spamu. W naszej praktyce świadczenia pomocy prawnej na rzecz przedsiębiorców prawie każdego dnia spotykamy się z pytaniami dotyczącymi zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych. W poniższym artykule opowiemy szerzej o tych kwestiach.

Jedną z podstaw prawnych przetwarzania danych osobowych jest przesłanka prawnie uzasadnionego interesu administratora. Za działanie w uzasadnionym interesie administratora RODO uznaje w szczególności przetwarzanie danych dla celów marketingu bezpośredniego. Zgodnie z RODO takie działanie nie wymaga zwracania się o akceptację dla przetwarzania danych osobowych. Jednocześnie jednak w polskim porządku prawnym istnieje obowiązek uzyskiwania zgody na przesyłanie informacji handlowej oraz marketing bezpośredni. Poniżej zostaną przedstawione relacje pomiędzy aktami prawnymi regulującymi tę kwestię. Udzielimy także odpowiedzi na pytanie, jakie warunki należy spełniać, aby prowadzić marketing bezpośredni drogą elektroniczną i telefoniczną bez ryzyka naruszenia obowiązujących przepisów.

Przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych. Uzasadniony interes administratora

W świetle RODO, przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach i w zakresie, w jakim spełniony jest jeden z warunków określonych w art. 6 – w odniesieniu do danych zwykłych i w art. 9 – w odniesieniu do danych wrażliwych. RODO uzależnia zatem prawną dopuszczalność przetwarzania danych od wystąpienia tzw. podstaw przetwarzania.

O podstawach przetwarzania danych osobowych szerzej pisaliśmy w artykule „Przetwarzanie danych osobowych – czy zgoda jest zawsze potrzebna?”

Jedną z samodzielnych podstaw przetwarzania danych osobowych, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, jest prawnie uzasadniony interes administratora. Wystąpienie tej przesłanki powoduje, że przetwarzanie danych jest prawnie dopuszczalne i może być realizowane bez konieczności występowania o zgodę do osoby, której dane dotyczą. Zgodnie z motywem 47 RODO, za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie administratora można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Realizacja działań związanych z marketingiem bezpośrednim jest zatem uprawnieniem przedsiębiorcy i jako jego uzasadniony interes, pozwala na przetwarzanie danych osobowych.

W tym miejscu czytelnikowi nasuwa się najpewniej pytanie – jak należy rozumieć pojęcie „marketingu bezpośredniego” ? Ani RODO, ani jakikolwiek inny przepis prawa nie definiuje podęcia marketingu bezpośredniego.

Jeszcze w czasie obowiązywania starej ustawy o ochronie danych osobowych, GIODO określił w jednej ze swoich decyzji, że: „Istotą marketingu są działania mające na celu kształtowanie popytu poprzez poszerzenie kręgu nabywców na usługi świadczone przez firmę, jak również poprawienie relacji pomiędzy firmą a klientem” (decyzja GIODO z 11 maja 2012 r., DOLiS/DEC-412/12/29474). Ze względu na ciągłość prawną istniejącą między GIODO a obecnie działającym organem nadzorczym – PUODO, można tę definicję uznać za aktualną.

Marketing bezpośredni może polegać na kierowaniu bezpośrednich komunikatów do wybranych, pojedynczych osób. Marketing bezpośredni łączy w sobie zarówno reklamę, jak i sprzedaż. Prowadzenie działań w tym zakresie wiąże się z wykorzystaniem takich narzędzi, jak poczta tradycyjna, poczta elektroniczna, reklama internetowa, telemarketing, czy kontakty indywidualne.

W świetle RODO, administrator może podejmować działania związane z marketingiem bezpośrednim i w tym celu przetwarzać dane osobowe. Realizując swój prawnie uzasadniony interes administrator jest ponadto uprawniony do działań poprzedzających prowadzenie marketingu, w tym nawiązywania kontaktów, kompletowania bazy potencjalnych klientów, czy zbierania wizytówek.

Działanie w prawnie uzasadnionym interesie nie zwalnia natomiast administratora z konieczności wykonywania obowiązków informacyjnych związanych ze zbieraniem danych oraz realizacji praw przysługujących osobom, których dane dotyczą. W świetle RODO przetwarzanie danych osobowych w celu marketingu bezpośredniego nie wymaga natomiast zgody na przetwarzanie danych osobowych. Prawa podmiotów danych zabezpiecza w tym wypadku możliwość złożenia sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych w celach marketingowych.

RODO a działania marketingowe

Dokonując analizy dopuszczalnych działań w związku z prowadzeniem marketingu bezpośredniego należy mieć na uwadze nie tylko RODO, ale też przepisy prawa polskiego. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych nie reguluje bowiem wszystkich stanów faktycznych związanych z wykorzystaniem danych osobowych. Jeśli zatem przepisy odrębnych ustaw odnoszące się do przetwarzania danych przewidują dalej idącą ochronę niż wynika to z RODO, w pierwszej kolejności stosuje się przepisy tychże ustaw jako mających status lex specialis w stosunku do przepisów RODO. Przepisy RODO (jako regulacje o charakterze ogólnym) znajdują zastosowanie uzupełniająco w tych obszarach, w których brak jest szczegółowych przepisów wynikających z prawa unijnego lub krajowego.

W polskim systemie prawnym obowiązują dwie ustawy, które ograniczają możliwość prowadzenia marketingu bezpośredniego i uzależniają jego dopuszczalność od uzyskania zgód marketingowych odbiorcy, abonenta lub użytkownika końcowego. Są to: ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz ustawa z dnia z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne.

W związku z powołanymi ustawami, nasuwa się szereg pytań o praktyczne zastosowanie tych aktów prawnych, ich wzajemne relacje oraz co najważniejsze – o treść zgód, jakie są potrzebne, aby bez naruszenia przepisów prawa móc prowadzić marketing bezpośredni.

Zgoda na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną

Pierwszym aktem prawnym, który reguluje kwestie zgód marketingowych jest ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przedmiotowa ustawa w art. 10 ust. 1 wprowadza zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. W praktyce często spotykamy się z wątpliwościami naszych klientów, jak należy rozumieć pojęcie niezamówionej informacji handlowej. Ustawa nie definiuje tego określenia, wyjaśnia natomiast, czym jest informacja zamówiona. Jak wynika z ust. 2 omawianego artykułu, informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Innymi słowy, ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną pozwala na wysyłanie informacji handlowych jedynie za zgodą odbiorcy.

Warto ponadto wyjaśnić, że obowiązek uzyskiwania zgody dotyczy wysyłania informacji handlowych, czyli wszelkich informacji przeznaczonych bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód. Informacjami handlowymi nie są natomiast informacje o towarach i usługach niesłużące osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie. Informacjami handlowymi nie będą zatem publikacje naukowe lub statystyczne o produktach danego przedsiębiorcy, jeśli ich zamierzonym efektem nie jest promocja tych produktów lub poprawa wizerunku ich producenta.

Zgoda na otrzymywanie informacji handlowych nie musi być wyrażona w sposób formalny, w szczególności na piśmie.

  • Przykład: Wystarczające do uznania, że zgoda na otrzymywanie informacji handlowych została udzielona jest podanie przez odbiorcę adresu e-mail w polu formularza opisanego słowami „Jeśli chcesz otrzymywać od nas informacje o nowych produktach, promocjach, ofertach, podaj swój adres e-mail” lub wskazanie tych danych w opisanej w podobny sposób rubryce w umowie. Informację uznaje się za zamówioną także wtedy, gdy odbiorca sam się o nią zwróci, w szczególności zadając pytanie poprzez internetowy formularz kontaktowy lub wysyłając e-maila z prośbą o ofertę.

Ocena, czy zostały spełnione warunki skutecznego udzielenia zgody na otrzymywanie informacji handlowych dokonywana jest na podstawie RODO i zawartej w art. 4 pkt 11 definicji zgody. W świetle powołanego przepisu Rozporządzenia, zgoda oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli osoby, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych.

Wymaga podkreślenia, że ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wymaga uzyskiwania zgody na przesyłanie informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. Odbiorcą takim jest zatem konsument, czyli osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą oraz zidentyfikowany użytkownik skrzynki e-mailowej należącej do spółki, organu administracji lub innej jednostki organizacyjnej. Ustawa nie wymaga natomiast uzyskiwania zgód na kierowanie informacji do nieoznaczonych odbiorców lub odbiorców niebędących osobami fizycznymi.

W konsekwencji, w świetle ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zasadniczo nie ma konieczności uzyskiwania zgody na wysłanie e-maila z ofertą na ogólną firmową skrzynkę mailową, która nie identyfikuje jej konkretnego użytkownika (np. na skrzynki e-mailowe składające się z określenia biuro@, sekretariat@, czy administracja@ oraz nazwy domeny wykorzystywanej przez podmiot niebędący osobą fizyczną).

Tym samym ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wprowadza pierwszy wyjątek od wyrażonej w RODO zasady, zgodnie z którą prowadzenie marketingu bezpośredniego, jako prawnie uzasadniony interes administratora, pozwala na przetwarzanie danych bez zgody osoby, której dane dotyczą. Wskazana wyżej ustawa nakłada obowiązek uzyskiwania przedmiotowej zgody na przesyłanie informacji handlowej. Wysyłanie niezamówionej informacji handlowych, czyli tzw. spamu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podlega przewidzianym dla takiego czynu sankcjom. Szerzej o tym opowiemy w dalszej części artykułu.

Zgoda na marketing bezpośredni przy użyciu urządzeń telekomunikacyjnych

Jak wynika z art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Prawo telekomunikacyjne wprost posługuje się pojęciem marketingu bezpośredniego oraz ogranicza jego prowadzenie z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących. Telekomunikacyjne urządzenie końcowe jest definiowane w powołanej ustawie, jako urządzenie przeznaczone do podłączenia (bezpośrednio lub pośrednio) do zakończeń sieci i umożliwiające nadawanie, odbiór lub transmisję informacji, niezależnie od ich rodzaju. Transmisja może być dokonywana za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Podstawowym przeznaczeniem telekomunikacyjnego urządzenia końcowego jest podłączenie do sieci (zarówno publicznej sieci stacjonarnej, jak i ruchomej), w celu przesyłania informacji.

  • Przykład: telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi są m.in. telefony stacjonarne i komórkowe, w tym smartfony, tablety, faksy, komputery.

Automatyczne systemy wywołujące definiuje się natomiast, jako urządzenia, których funkcją jest programowanie wywoływania połączeń. Następuje to poprzez ustalanie listy numerów telefonu oraz przypisanie tym numerom odpowiedniego komunikatu. Po odpowiednim zaprogramowaniu urządzenie wywołuje połączenie na wybrane numery telefonu, a następnie przedstawia komunikat głosowy.

  • Przykład: automatycznymi systemami wywołującymi są m.in. systemy głosowe, faksowe, oparte o pocztę elektroniczną, generatory komunikatów SMS, MMS itp.

W praktyce oznacza to, że każde wykorzystanie jednego z ww. urządzeń i narzędzi dla celów marketingu bezpośredniego będzie zawsze oznaczało konieczność uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Co istotne, Prawo telekomunikacyjne nakłada obowiązek uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, nie ograniczając zakresu adresatów jedynie do osób fizycznych. Abonentami i użytkownikami końcowymi mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, jak i podmioty publiczne. Zatem chcąc kierować komunikaty marketingowe za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących, zawsze konieczne jest uzyskanie zezwolenia.

Zgodnie z prawem telekomunikacyjnym, do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych. Zamieszczone powyżej uwagi dotyczące warunków skutecznej zgody w świetle RODO, znajdują zastosowanie również do zgód wymaganych przez Prawo telekomunikacyjne. Zatem zgoda na wykorzystywanie połączeń telefonicznych dla celów marketingowych powinna być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna. Zgoda może przybrać zarówno formę wyartykułowanego oświadczenia, jak i działania potwierdzającego akceptację określonego działania marketingowego.

  • Przykład: Prawo telekomunikacyjne nie wyklucza, aby oświadczenie o wyrażeniu zgody na marketing bezpośredni miało postać jednoznacznej czynności potwierdzającej, np. podania numeru telefonu w rubryce „Podaj swój numer telefonu, jeśli chcesz otrzymywać smsy z ofertami i informacjami o promocjach”.

Jakie zgody są potrzebne, by prowadzić marketing bezpośredni?

Jak zostało wskazane wyżej, RODO nie wymaga uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych w calach marketingowych. Zgody takie są natomiast wymagane zarówno przez ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną jak i przez Prawo telekomunikacyjne. W praktyce może mieć miejsce sytuacja, kiedy to określone działanie marketingowe, np. wysyłka wiadomości reklamowych za pośrednictwem poczty e-mail, będzie wyczerpywała zarówno przesłankę zgody, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak i art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego.

W powyższej sytuacji powstaje zatem wątpliwość, czy konieczne jest uzyskiwanie dwóch zgód, których przedmiotem byłaby de facto jedna czynność. Dominujące w tym zakresie stanowisko wskazuje, że zwracanie się o takie podwójne zgody nie jest uzasadnione. Jeśli obie zgody miałyby dotyczyć tego samego zakresu czynności, nie zachodzi potrzeba odbierania odrębnych oświadczeń na podstawie każdej z ustaw. Zgoda taka obejmuje bowiem jeden cel, do którego znajdują zastosowanie dwa odrębne akty prawne. Nie ma konieczności uzyskiwania odrębnej zgody na marketing na podstawie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i Prawa telekomunikacyjnego. Istotne jest natomiast, by zgoda wyraźnie wskazywała sposób, w jaki dane czynności będą realizowane.

Pojawia się w związku z tym kolejna istotna wątpliwość, czy w ramach jednej zgody można łączyć kilka celów marketingu bezpośredniego, np. marketing telefoniczny z wykorzystaniem poczty elektronicznej. Analizując tę kwestię należy brać pod uwagę cel regulacji i potrzebę zapewnienia osobom, do których kierowane są możliwości złożenia dobrowolnego i jednoznacznego oświadczenia o wyrażeniu zgody. Jeśli różne sposoby prowadzenia marketingu są połączone w jednym oświadczeniu osoba, która udziela zgody nie ma zapewnionej swobody w wyborze. Tymczasem wolą tej osoby może być akceptacja dla otrzymywania informacji handlowych drogą elektroniczną, ale np. już nie dla otrzymywania takich treści telefonicznie. Tym samym, poszczególne sposoby wykonywania marketingu bezpośredniego powinny być przedmiotem odrębnych zgód marketingowych.

Dodatkowe zgody nie są natomiast potrzebne na działania marketingowe nieobjęte ww. ustawami, np. przesyłanie ofert pocztą tradycyjną. Osoba, do której taka oferta jest kierowana, może skorzystać w tym zakresie z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania jej danych w omawianym celu.

Zgody marketingowe. Zakup bazy danych

Uzyskanie zgód marketingowych powinno nastąpić zanim zostanie wysłana pierwsza wiadomość z newsletterem lub wykonane pierwsze połączenie reklamowe do potencjalnego odbiorcy. Warto także pamiętać, że zgody marketingowe są udzielane konkretnemu podmiotowi będącemu administratorem i – co do zasady – właścicielem zbioru danych. Zatem kupując bazę marketingową, z reguły nabywca nie może korzystać ze zgód na otrzymywanie informacji handlowych, jakie zostały udzielone przedsiębiorcy sprzedającemu bazę. Nabywca musi ponownie uzyskać zgody, tym razem na swoją rzecz.

Z naszej praktyki wynika, że zakres możliwego korzystania z bazy danych osobowych jest jednym z istotnych aspektów, niejednokrotnie decydujących o nawiązaniu współpracy pomiędzy zbywcą i potencjalnym nabywcą bazy. Przedsiębiorca zamierzający zakupić bazę powinien w pierwszej kolejności zabezpieczyć kwestie związane z wykonywaniem obowiązku informacyjnego oraz uzyskiwaniem zgody na otrzymywanie informacji handlowych. Brak takich zgód znacząco utrudnia zgodne z prawem korzystanie z bazy.

Marketing bezpośredni bez zgody – sankcje

Biorąc pod uwagę możliwe konsekwencje wynikające z naruszenia przepisów dotyczących zgód, warto do omawianych kwestii podejść z dużą ostrożnością i zadbać o to, by stosowane wzory zgód były poprawne i zawierały niezbędne elementy. Naruszenie obowiązku uzyskiwania zgody odbiorcy na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną, może powodować uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji i skutkować nałożeniem przez UOKiK na przedsiębiorcę kary w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Z kolei naruszenie obowiązków związanych z uzyskiwaniem zgody abonenta lub użytkownika końcowego na marketing bezpośredni prowadzony za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących, może być podstawą do nałożenia przez Prezesa UKE na podmiot, który dopuścił się naruszenia, kary pieniężnej w wysokości do 3% przychodu. Ukaranie w opisany powyższej sposób może skutkować także nałożeniem na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego kary pieniężnej w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia.

Komentarz Capital Legal

W świetle RODO przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych stanowi prawnie uzasadniony interes administratora i nie wymaga uzyskiwania dodatkowych zgód. Dwie polskie ustawy – ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną i Prawo telekomunikacyjne stawiają dalej idące wymagania. Zakazują one wysyłania niezamówionej informacji handlowej lub stosowania marketingu bezpośredniego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących bez zgody użytkownika końcowego. Z uwagi na dotkliwe sankcje grożące za naruszenie tych przepisów, warto do kwestii pozyskiwanych zgód podejść z rozwagą, a w razie wątpliwości skonsultować ją z prawnikiem.

 

Dominik Bala

Inne artykuły

Przeczytaj również

Przetwarzanie danych osobowych – czy zgoda jest zawsze potrzebna?

Wiedza na temat ochrony danych osobowych staje się coraz bardziej…

Więcej

Rejestr BDO (Baza Danych Odpadowych) – kto ma obowiązek wpisu...

Ustawa o odpadach nakłada na określone kategorie przedsiębiorców obowiązek wpisu…

Więcej

Umowa rezerwacyjna

Wprowadzenie Umowa rezerwacyjna jest dokumentem, który przeważnie poprzedza proces zawarcia…

Więcej

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.