Strefa wiedzy Capital Legal

Home > Strefa wiedzy > RODO > RODO a zgody marketingowe

RODO a zgody marketingowe

Jedną z podstaw prawnych przetwarzania danych osobowych jest przesłanka prawie uzasadnionego interesu administratora. Za działanie w uzasadnionym interesie administratora RODO uznaje w szczególności przetwarzanie danych dla celów marketingu bezpośredniego. Zgodnie z RODO takie działanie nie wymaga zwracania się o zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Jednocześnie jednak w polskim porządku prawnym istnieje obowiązek uzyskiwania zgód na przesyłanie informacji handlowych oraz marketing bezpośredni. Poniżej zostaną przedstawione relacje pomiędzy aktami prawnymi regulującymi tę kwestię. Udzielimy także odpowiedzi na pytanie, jakie warunki należy spełniać, aby zgodnie z prawem prowadzić marketing bezpośredni drogą elektroniczną i telefoniczną.

Uzasadniony interes administratora

W świetle RODO, przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach i w zakresie, w jakim spełniony jest jeden z warunków określonych w art. 6 – w odniesieniu do danych zwykłych i w art. 9 – w odniesieniu do danych wrażliwych. RODO uzależnia zatem prawną dopuszczalność przetwarzania danych od wystąpienia tzw. podstaw przetwarzania.

O podstawach przetwarzania danych osobowych szerzej pisaliśmy w artykule „Przetwarzanie danych osobowych – czy zgoda jest zawsze potrzebna?” 

Jedną z samodzielnych podstaw przetwarzania danych osobowych, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. f) RODO, jest prawnie uzasadniony interes administratora. Wystąpienie tej przesłanki powoduje, że przetwarzanie danych jest prawnie dopuszczalne i może być realizowane bez konieczności występowania o zgodę do osoby, której dane dotyczą. Zgodnie z motywem 47 RODO, za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie administratora można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego. Realizacja działań związanych z marketingiem bezpośrednim jest zatem uprawnieniem przedsiębiorcy i jako jego uzasadniony interes, pozwala na przetwarzanie danych osobowych.

RODO nie definiuje pojęcia marketingu bezpośredniego. Jeszcze w czasie obowiązywania starej ustawy o ochronie danych osobowych, GIODO określił w jednej ze swoich decyzji, że „Istotą marketingu są działania mające na celu kształtowanie popytu poprzez poszerzenie kręgu nabywców na usługi świadczone przez firmę, jak również poprawienie relacji pomiędzy firmą a klientem” (decyzja GIODO z 11 maja 2012 r., DOLiS/DEC-412/12/29474). Ze względu na ciągłość prawną istniejącą między GIODO a obecnie działającym organem nadzorczym – PUODO, można tę definicję uznać za aktualną. Marketing bezpośredni może polegać na kierowaniu bezpośrednich komunikatów do wybranych, pojedynczych osób. Marketing bezpośredni łączy w sobie zarówno reklamę, jak i sprzedaż. Prowadzenie działań w tym zakresie wiąże się z wykorzystaniem takich narzędzi, jak poczta tradycyjna, poczta elektroniczna, reklama internetowa, telemarketing, czy kontakty indywidualne.

W świetle RODO, administrator może podejmować działania związane z marketingiem bezpośrednim i w tym celu przetwarzać dane osobowe. Realizując swój prawnie uzasadniony interes administrator jest ponadto uprawniony do działań poprzedzających prowadzenie marketingu, w tym nawiązywania kontaktów, kompletowania bazy potencjalnych klientów, czy zbierania wizytówek. Działanie w prawnie uzasadnionym interesie nie zwalnia natomiast administratora z konieczności wykonywania obowiązków informacyjnych związanych ze zbieraniem danych oraz realizacji praw przysługujących osobom, których dane dotyczą. W świetle RODO przetwarzanie danych osobowych w celu marketingu bezpośredniego nie wymaga natomiast zgody na przetwarzanie danych osobowych. Prawa osoby, której dane dotyczą zabezpiecza w tym wypadku możliwość złożenia sprzeciwu wobec przetwarzania jej danych osobowych w celach marketingowych.

RODO, a działania marketingowe

Dokonując analizy dopuszczalnych działań w związku z prowadzeniem marketingu bezpośredniego należy mieć na uwadze nie tylko RODO, ale też przepisy prawa polskiego. Rozporządzenie nie reguluje wszystkich stanów faktycznych związanych z wykorzystaniem danych osobowych. Jeśli zatem przepisy odrębnych ustaw odnoszące się do przetwarzania danych przewidują dalej idącą ochronę niż wynika to z RODO, w pierwszej kolejności stosuje się przepisy tychże ustaw jako mających status lex specialis w stosunku do przepisów RODO. Przepisy RODO (jako regulacje o charakterze ogólnym) znajdują zastosowanie uzupełniająco w tych obszarach, w których brak jest szczegółowych przepisów wynikających z prawa unijnego lub krajowego.

W polskim systemie prawnym obowiązują dwie ustawy, które ograniczają możliwość prowadzenia marketingu bezpośredniego i uzależniają jego dopuszczalność od zgody odbiorcy, abonenta lub użytkownika końcowego. Są to: ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz ustawa z dnia z dnia 16 lipca 2004 r. o prawie telekomunikacyjnym. W związku z powyższym, nasuwa się szereg pytań o praktyczne zastosowanie tych aktów prawnych, ich relacje oraz co najważniejsze – jakie zgody są potrzebne, aby zgodnie z przepisami móc prowadzić marketing bezpośredni.

Zgoda na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną

Obowiązująca w Polsce ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną w art. 10 ust. 1 zakazuje przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Stosownie do ust. 2 tego przepisu, informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Zgodnie z zawartą w ww. ustawie definicją informacją handlową jest – każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi. Tym samym należy uznać, że wysyłanie informacji handlowych jest jedną z form marketingu bezpośredniego.

Zgoda na przesyłanie informacji handlowej nie musi być wyrażona w sposób formalny, w szczególności na piśmie.

  • Przykład: Wystarczające do uznania, że zgoda została udzielona jest podanie przez odbiorcę adresu e-mail w polu formularza opisanego słowami „Jeśli chcesz otrzymywać od nas informacje o nowych produktach, promocjach, ofertach, podaj swój adres e-mail” lub wskazanie tych danych w opisanej w podobny sposób rubryce w umowie. Informację uznaje się za zamówioną także wtedy, gdy odbiorca sam się o nią zwróci, w szczególności zadając pytanie poprzez internetowy formularz kontaktowy lub wysyłając e-maila z prośbą o ofertę.

Ocena, czy zostały spełnione warunki skutecznego udzielenia zgody na przesyłanie informacji handlowej dokonywana jest na podstawie RODO i zawartej w art. 4 pkt 11 definicji zgody. W świetle powołanego przepisu Rozporządzenia, zgoda oznacza dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli osoby, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych.

Wymaga podkreślenia, że ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wymaga uzyskiwania zgody na przesyłanie informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. Odbiorcą takim jest zatem konsument, czyli osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą oraz zidentyfikowany użytkownik skrzynki e-mailowej należącej do spółki, organu administracji, czy innej jednostki organizacyjnej. Ustawa nie wymaga natomiast uzyskiwania zgód na kierowanie informacji do nieoznaczonych odbiorców lub odbiorców niebędących osobami fizycznymi. Tym samym, w świetle ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zasadniczo nie ma konieczności uzyskiwania zgody na wysłanie e-maila z ofertą na ogólną firmową skrzynkę mailową, która nie identyfikuje jej konkretnego użytkownika (np. na skrzynki e-mailowe składające się z określenia biuro@, sekretariat@, czy administracja@ oraz nazwy domeny wykorzystywanej przez podmiot niebędący osobą fizyczną).

Tym samym ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną wprowadza pierwszy wyjątek od wyrażonej w RODO zasady, zgodnie z którą prowadzenie marketingu bezpośredniego, jako prawnie uzasadniony interes administratora, pozwala na przetwarzanie danych bez zgody osoby, której dane dotyczą. Wskazana wyżej ustawa nakłada obowiązek uzyskiwania przedmiotowej zgody na przesyłanie informacji handlowej. Wysyłanie niezamówionej informacji handlowych, czyli tzw. spamu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i podlega przewidzianym dla takiego czynu sankcjom.

Zgoda na marketing bezpośredni przy użyciu urządzeń telekomunikacyjnych

Jak wynika z art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Prawo telekomunikacyjne wprost posługuje się pojęciem marketingu bezpośredniego oraz ogranicza jego prowadzenie z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących. Telekomunikacyjne urządzenie końcowe jest definiowane w powołanej ustawie, jako urządzenie przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci i umożliwiające nadawanie, odbiór lub transmisję informacji, niezależnie od ich rodzaju, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Jego podstawowym przeznaczeniem jest podłączenie do sieci (zarówno publicznej sieci stacjonarnej, jak i ruchomej), w celu przesyłania informacji.

  • Przykład: telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi są m.in. telefony stacjonarne i komórkowe, w tym smartfony, tablety, faksy, komputery.

Automatyczne systemy wywołujące definiuje się natomiast, jako urządzenia, których funkcją jest programowanie wywoływania połączeń, poprzez ustalanie listy numerów telefonu, które mają być wykorzystane w określonym czasie oraz przypisanie tym numerom odpowiedniego komunikatu. Po odpowiednim zaprogramowaniu urządzenie wywołuje połączenie, a następnie przedstawia komunikat głosowy.

  • Przykład: automatycznymi systemami wywołującymi są m.in. systemy głosowe, faksowe, oparte o pocztę elektroniczną, generatory komunikatów SMS, MMS itp.

W praktyce oznacza to, że każde wykorzystanie jednego z ww. urządzeń i narzędzi dla celów marketingu bezpośredniego będzie zawsze oznaczało konieczność uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Co istotne, Prawo telekomunikacyjne nakłada obowiązek uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, nie ograniczając zakresu adresatów jedynie do osób fizycznych. Abonentami i użytkownikami końcowymi mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, jak i podmioty publiczne. Zatem chcąc kierować komunikaty marketingowe za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych lub automatycznych systemów wywołujących, zawsze konieczne jest uzyskanie zezwolenia.

Na podstawie art. 174 Prawa telekomunikacyjnego, do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych. Zamieszczone powyżej uwagi dotyczące warunków skutecznej zgody w świetle RODO, znajdują zastosowanie również do zgód wymaganych przez Prawo telekomunikacyjne.

  • Przykład: Prawo telekomunikacyjne nie wyklucza, aby oświadczenie o wyrażeniu zgody na marketing bezpośredni miało postać jednoznacznej czynności potwierdzającej, np. podania numeru telefonu w rubryce „Podaj swój numer telefonu, jeśli chcesz otrzymywać smsy z ofertami i informacjami o promocjach”.

Ile i jakie zgody są potrzebne, by prowadzić marketing bezpośredni?

Jak zostało wskazane wyżej, RODO nie wymaga uzyskiwania zgody na przetwarzanie danych w calach marketingowych. Zgody takie są natomiast wymagane zarówno przez ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz przez Prawo telekomunikacyjne. W praktyce może mieć miejsce sytuacja, kiedy to określone działanie marketingowe, np. wysyłka wiadomości reklamowych za pośrednictwem poczty e-mail, będzie wyczerpywała zarówno przesłankę zgody, o której mowa w art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak i art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego. Powstaje zatem wątpliwość, czy w takiej sytuacji konieczne jest uzyskiwanie dwóch zgód, których przedmiotem byłaby de facto jedna czynność. Dominujące w tym zakresie stanowisko wskazuje, że zwracanie się o takie podwójne zgody nie jest uzasadnione. Jeśli obie zgody miałyby dotyczyć tego samego zakresu czynności, nie zachodzi potrzeba odbierania odrębnych oświadczeń na podstawie każdej z ustaw. Zgoda taka obejmuje bowiem jeden cel, do którego znajdują zastosowanie dwa odrębne akty prawne. Nie ma zatem konieczności uzyskiwania odrębnej zgody na marketing na podstawie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną i Prawa telekomunikacyjnego. Istotne jest natomiast, by zgoda wyraźnie wskazywała sposób, w jaki dane czynności będą realizowane.

Pojawia się w związku z tym kolejna istotna wątpliwość, czy w ramach jednej zgody można łączyć kilka celów prowadzenia marketingu bezpośredniego, np. marketing telefoniczny z wykorzystaniem poczty elektronicznej. Analizując tę kwestię należy brać pod uwagę cel regulacji i potrzebę zapewnienia osobom, do których kierowane są możliwości złożenia dobrowolnego i jednoznacznego oświadczenia o wyrażeniu zgody. Jeśli różne sposoby prowadzenia marketingu są połączone w jednym oświadczeniu osoba, która udziela zgody nie ma zapewnionej swobody w wyborze. Tymczasem wolą tej osoby może być akceptacja dla otrzymywania informacji handlowych drogą elektroniczną, ale np. już nie dla otrzymywania takich treści telefonicznie. Tym samym poszczególne sposoby wykonywania marketingu bezpośredniego powinny być przedmiotem odrębnych zgód.

Dodatkowe zgody nie są natomiast potrzebne na działania marketingowe nieobjęte ww. ustawami, np. przesyłanie ofert pocztą tradycyjną. Osoba, do której taka oferta jest kierowana, może skorzystać w tym zakresie z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania jej danych w omawianym celu.

Sankcje

Biorąc pod uwagę możliwe konsekwencje wynikające z naruszenia przepisów dotyczących zgód, warto do omawianych kwestii podejść z dużą ostrożnością i zadbać o to, by stosowane wzory zgód były poprawne i zawierały niezbędne elementy. Naruszenie obowiązku uzyskiwania zgody odbiorcy na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną, może powodować uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji i skutkować nałożeniem przez UOKiK na przedsiębiorcę kary w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Z kolei naruszenie obowiązków związanych z uzyskiwaniem zgody abonenta lub użytkownika końcowego na marketing bezpośredni prowadzony za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących jest podstawą do nałożenia przez Prezesa UKE na podmiot, który dopuścił się naruszenia, kary pieniężnej w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Ukaranie w opisany powyższej sposób może skutkować także nałożeniem na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego kary pieniężnej w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia.

Komentarz Capital Legal

W świetle RODO prowadzenie działań związanych z marketingiem bezpośrednim stanowi prawnie uzasadniony interes administratora i pozwala na przetwarzanie danych osobowych w celu jego realizacji bez konieczności uzyskiwania dodatkowych zgód. Dwie polskie ustawy – ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną i Prawo telekomunikacyjne stawiają dalej idące wymagania. Zakazują one wysyłania niezamówionej informacji handlowej lub stosowania marketingu bezpośredniego za pomocą telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących bez zgody użytkownika końcowego. Z uwagi na dotkliwe sankcje grożące za naruszenie tych przepisów, warto do kwestii pozyskiwanych zgód podejść z rozwagą, a w razie wątpliwości skonsultować ją z prawnikiem.

Udostępnij

Inne artykuły

Przeczytaj również

Odwołanie do KIO – pytania i odpowiedzi

Procedura postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w znacznym stopniu odbiega…

Więcej

Nakłady na przedmiot najmu

Z naszego doświadczenia wynika, że poza zasadami związanymi z regulacją…

Więcej

Odszkodowanie za wypadek przy pracy

Według danych Głównego Urzędu Statystycznego, w 2018 roku w Polsce…

Więcej

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

Strona www.capitallegal.pl używa plików cookies w celach określonych w Polityce plików cookies ,w szczególności w celu zapewnienia prawidłowego działania i dostosowania wyglądu strony do indywidualnych preferencji użytkowników. Naciśnij „Akceptuję”, jeżeli zgadasz się na użycie plików cookies do celów opisanych w Polityce plików cookies . Jeśli nie wyrażasz zgody na używanie plików cookies należy je wyłączyć w ustawieniach Twojej przeglądarki. Wyłączenie plików cookies może jednak spowodować trudności w korzystaniu ze strony.
AKCEPTUJĘ